Pouvoir d’administration et pouvoir de représentation en droit belge des sociétés : attention à la confusion !

Pour poser les choses simplement, l’administration d’une société concerne le fonctionnement interne de celle-ci, et renvoie au processus de prise de décision en son sein, là où la représentation a trait à son fonctionnement externe, et à l’identification de la ou des personnes habilitées à engager la société à l’égard des tiers.

L’objectif de cette distinction fondamentale est de permettre la protection des tiers interagissant avec une société donnée, dans la mesure où celle-ci sera valablement liée par tout acte posé par son organe de représentation dans les limites de son pouvoir, indépendamment du respect ou non du processus de décision interne propre à la société. Le tiers n’a donc pas la charge de vérifier que le processus de décision interne de la société avec laquelle il entend contracter a bien été respecté.

Cette distinction conceptuelle entre pouvoir d’administration et pouvoir de représentation autorise toutefois une asymétrie entre l’identité des personnes en charge du processus de décision interne et celle des personnes habilitées à représenter la société à l’égard des tiers. Cette asymétrie est donc parfois à l’origine de dissonances voire d’éventuelles contradictions entre les actes et décisions des personnes chargées de l’administration et celles chargées de la représentation. Ces contradictions peuvent à leur tour avoir des conséquences immédiates sur le bon fonctionnement de la société en question.

Pour clarifier le sujet, il nous semble opportun de revenir sur les organes amenés à exercer tout ou partie des pouvoirs d’administration et de représentation dans les deux formes de sociétés à personnalité juridique les plus répandues dans l’ordre juridique belge, à savoir la société anonyme et la société à responsabilité limitée.

Chaque société anonyme ou à responsabilité limitée dispose obligatoirement d’au moins un organe d’administration générale. Cet organe obligatoire est par ailleurs en droit de déléguer une partie de son pouvoir d’administration à un organe facultatif ou à des mandataires spéciaux.

L’identification de l’organe d’administration obligatoire dépendra du type de société concernée et des choix posés par les fondateurs quant au système d’administration à mettre en place au sein de leur société.

Le Code des sociétés et des associations (le « CSA ») prévoit trois systèmes d’administration possibles pour les sociétés anonymes.

Le premier système dit « moniste » se traduit par l’existence d’un (seul) organe d’administration collégial : le conseil d’administration.

Dans le deuxième système, l’administration de la société est confiée à un administrateur unique.

Le troisième et dernier système, dit « dualiste », s’organise autour de la coexistence de deux organes, le conseil de surveillance (chargé de la politique générale, de la surveillance du conseil de direction et de toutes les matières qui lui sont expressément réservées par le CSA) et le conseil de direction (chargé de la gestion opérationnelle et disposant d’un pouvoir de gestion résiduel).

La société à responsabilité limitée est quant à elle administrée par un ou plusieurs administrateurs, formant ensemble un collège ou ayant chacun un pouvoir d’administration individuel.

Les organes d’administration susvisés ont un caractère obligatoire dans la mesure où, à la constitution, les fondateurs de chaque société (anonyme ou à responsabilité limitée) doivent choisir parmi un de ces systèmes d’administration.

Le CSA prévoit la possibilité pour les organes d’administration susvisés de déléguer la gestion journalière de la société à une ou plusieurs personnes, membres ou non de l’organe d’administration obligatoire, qui agiront chacune individuellement, conjointement ou collégialement selon les termes de la délégation.

Il est également admis que l’organe d’administration (y compris, le cas échéant, le délégué à la gestion journalière) puisse déléguer une partie définie de ses compétences à des tiers et ce, même si ces délégations ne sont pas expressément autorisées par les statuts.

Les délégués spéciaux ne sont donc pas des organes de la société mais de simples mandataires spéciaux.

Les organes de représentation assurent la représentation de la société dans les actes juridiques et en justice. Ils sont en principes identiques aux organes d’administration. Par exemple, dans une société anonyme ayant adopté un système moniste, le pouvoir de représentation générale appartient au conseil d’administration agissant collégialement et le cas échéant, au délégué à la gestion journalière en ce qui concerne cette gestion.

Le pouvoir général de représentation peut également faire l’objet d’une délégation par l’organe d’administration, tant dans le cas de la société anonyme que dans le cas de la société à responsabilité limitée. Les conditions suivantes doivent être réunies pour que cette délégation soit opposable aux tiers :

• la délégation doit être prévue dans les statuts de la société. Si la délégation est le fait d’une simple décision d’un organe de la société, celle-ci s’apparente alors à un mandat ;

• le pouvoir de représentation doit en principe être confié à un ou plusieurs administrateurs. Le pouvoir de représentation peut également être attribué conjointement à un administrateur et à un non-administrateur. Il peut par ailleurs être attribué à une catégorie d’administrateur spécifique (par exemple, un administrateur désigné par les actionnaires détenant une certaine catégorie d’actions) à la condition toutefois que la décision de nomination de l’administrateur en question précise clairement sa qualité afin que les tiers puissent déterminer s’il peut valablement engager la société. En revanche, les dispositions statutaires attribuant le pouvoir de représentation exclusivement à des non-administrateurs ne satisfont pas à cette exigence et doivent être examinées à la lumière des règles régissant le mandat. Ces clauses seront considérées comme nulles si elles confèrent un pouvoir général de représentation ;

• pour autant qu’elle soit confiée à un ou plusieurs administrateurs, la délégation doit concerner le pouvoir général de représentation, à savoir l’ensemble du pouvoir de représentation que la loi permet d’attribuer ; et

• la délégation du pouvoir général de représentation doit être publiée aux annexes du Moniteur belge.

Comme précédemment évoqué, du point de vue des tiers, il est absolument crucial de vérifier que la société avec laquelle ils contractent est représentée de manière adéquate. A défaut, la société ne sera en effet pas valablement engagée, de sorte que celle-ci ne serait pas tenue de respecter l’engagement pris.

En revanche, tout acte accompli par l’organe de représentation dans les limites de ses pouvoirs légaux liera la société, qu’une décision ait été ou non valablement adoptée en interne par l’organe d’administration compétent. En principe, la société assumera donc les conséquences en cas de violation de ses règles internes en matière de prise de décision. La violation engagera toutefois la responsabilité du contrevenant à l’égard de la société. Les tiers quant à eux ne pourront pas se prévaloir du non-respect des règles relatives au fonctionnement interne de la société avec laquelle ils ont contracté dans le but de se défaire du lien contractuel.

Dans notre pratique, nous constatons que les agents économiques éprouvent souvent bien des difficultés à faire le départ entre les notions d’administration et de représentation, et à maitriser leur implémentation pratique.

Nous conclurons donc cet article par quelques préceptes pratiques qui découlent de l’examen de ces notions d’administration et de représentation.

On ne le répètera jamais assez, il est crucial pour les détenteurs du pouvoir d’administration de s’assurer de la bonne connaissance et compréhension des règles de prise de décision interne par les personnes dotées d’un pouvoir de représentation.

Il est par ailleurs tout aussi essentiel pour les détenteurs d’un pouvoir de représentation, qu’il soit général ou spécial, de s’assurer de la validation interne et écrite de tout acte posé par eux au nom et pour le compte de la société, conformément au processus de décision interne mis en place au sein de la société. Dans l’idéal, cette validation doit bien évidemment intervenir préalablement à l’acte posé par le représentant. Si le représentant fait face à une contrainte logistique ou temporelle – ce qui arrive souvent en pratique – rendant l’obtention de cette validation préalable difficile, il est toujours préférable d’obtenir dès que possible une ratification écrite auprès des personnes pertinentes.

Par ailleurs, la mise en place des règles d’administration et de représentation doit idéalement être faite en tenant (notamment) compte de la perspective que le tiers aura de la situation.

Enfin, ce dernier sera bien avisé de vérifier la qualité de tout interlocuteur prétendant agir au nom et pour le compte de la société en consultant les statuts de la société et les décisions de nominations et de délégations de pouvoirs publiées (le cas échant) aux annexes du Moniteur belge ou en demandant leur production en absence de publication.

***

Vous avez des questions en matière de gouvernance d’entreprise ? N’hésitez pas à nous contacter.