En ce qui concerne le maintien du capital, le changement le plus marquant est sans aucun doute la suppression de la notion de capital pour les SRL. Comme nous le verrons, cette révolution a entraîné la mise en place de nouveaux garde-fous en matière de distribution des bénéfices afin de contrecarrer l’absence de capital et de renforcer la protection des tiers.
1. La société anonyme
En matière de distribution des bénéfices au sein de la société anonyme (SA), le concept de capital a été maintenu. Le régime qui était en place sous l’empire de l’ancien Code des sociétés reste donc d’application, à l’exception de quelques assouplissements intervenus en matière d’acompte sur dividendes.
Dès lors, la distribution des bénéfices au sein d’une SA reste soumise au seul test de l’actif net. Par ce test, il s’agit de vérifier que l’actif net de la société n’est pas négatif et qu’il ne le deviendra pas suite à la distribution envisagée.
Par ailleurs, les évolutions suivantes sont à noter en matière d’acompte sur dividendes :
- suppression de l’interdiction de procéder au versement d’un acompte sur dividendes pendant les 6 premiers mois de l’exercice social ;
- suppression du délai de 3 mois entre deux distributions ;
- possibilité de distribuer un acompte sur dividendes sur la base des bénéfices de l’exercice précédent jusqu’à la date à laquelle l’assemblée générale approuve les comptes annuels de cet exercice comptable.
Toutes les contraintes de délai ont donc été supprimées, ce qui permet aux sociétés de distribuer un ou plusieurs acomptes sur dividendes à tout moment de l’exercice.
2. La société à responsabilité limitée
Le régime qui s’applique à la société à responsabilité limitée (SRL) a quant à lui subi des évolutions plus substantielles.
Délégation au conseil d’administration. La distribution des bénéfices peut dorénavant être déléguée au conseil d’administration par voie statutaire pour autant que la distribution provienne du bénéfice de l’exercice en cours ou du bénéfice de l’exercice précédent (tant que les comptes annuels de cet exercice n’ont pas été approuvés), à l’image du régime d’acomptes sur dividendes qui est prévu dans le SA.
Double test. Préalablement à toute distribution, la SRL se voit dorénavant imposer un double test d’actif net et de liquidité afin de déterminer si le patrimoine de la société peut (ou non) être distribué et à concurrence de quel montant :
(i) Test de l’actif net
Il est réalisé par l’assemblée générale au moment où celle-ci prend la décision de distribuer le bénéfice, étant entendu que dans le cas où la société dispose de capitaux propres rendus indisponibles par voie statutaire ou de réserves légales indisponibles, la distribution ne pourra avoir pour conséquence de réduire l’actif net en-dessous du montant de ces capitaux indisponibles.
(ii) Test de liquidité
Il est de la compétence du conseil d’administration et intervient préalablement à la mise en paiement du bénéfice.
Ce test consiste à vérifier que, suite à la distribution, la société sera en mesure de s’acquitter de ses dettes, au fur et à mesure de leur échéance, sur une période d’au moins douze mois et selon les développements futurs auxquels l’on peut raisonnablement s’attendre (exemples : investissements planifiés, paiement des dettes à court terme, stock à reconstituer, créances irrécupérables, etc.).
Le conseil d’administration devra donc justifier sa décision dans un rapport spécial – dont les données comptables et financières seront vérifiées par le commissaire aux comptes (s’il y en a un qui a été nommé) – visant à évaluer la situation de liquidité de la société.
Ce nouveau régime s’applique à toutes les distributions, sans qu’aucune distinction ne soit faite entre les dividendes, les tantièmes ou les autres opérations assimilées (tel que le rachat d’actions propres, le financement de l’acquisition d’actions par des tiers ou la part de retrait).
Double régime de responsabilité. En cas de distribution irrégulière: (i) les administrateurs seront solidairement tenus responsables (envers la société et les tiers) en cas de manquement au test de liquidité lorsqu’ils savaient ou auraient dû savoir qu’à la suite de la distribution, la société ne serait manifestement plus en mesure d’assumer le paiement de ses dettes (le conseil ne pourra donc plus se contenter d’une simple analyse du bilan purement mathématique et figée à un moment déterminé) et (ii) les actionnaires pourront être tenus de rembourser la distribution qui aura été effectuée si celle‑ci a pour conséquence de réduire l’actif net en-dessous du minimum légal, et ce qu’ils soient de bonne ou de mauvaise foi.
***
Depuis l’entrée en vigueur du CSA, la distribution des bénéfices au sein des SRL requiert une attention et une prudence accrues. L’organe de gestion devra être particulièrement attentif en amont de la mise en paiement et justifier consciencieusement le respect du test de liquidité dans son rapport spécial.
Si le double test a certes pour conséquence de rendre la distribution des dividendes plus complexe, le CSA simplifie néanmoins la remontée des bénéfices dans la SRL en autorisant la distribution d’acomptes sur dividendes, à l’image du régime prévu pour la SA.
À cet égard, le CSA a d’ailleurs supprimé les délais applicables aux acomptes sur dividendes en SA, assouplissant ainsi l’ancien régime du Code des sociétés.
L’avenir nous dira de quelle manière ces nouveautés impactent l’attrait de la SRL et la pratique des distributions de bénéfices au sein des SA et des SRL.
