Le Code des sociétés et des associations (ci-après le « CSA ») a apporté de nombreuses modifications en termes de gouvernance, et notamment au régime qui encadre le statut des administrateurs.
Lorsque nous examinons dans leur ensemble les changements intervenus, nous constatons que le législateur s’est efforcé d’encadrer l’exercice de la fonction d’administrateur par des règles plus précises.
Notion de « personnel ». Sous l’ancien régime, le législateur n’avait pas prévu de définition de cette notion. Les administrateurs étaient tantôt inclus sous le vocable de « personnel », de par une interprétation large, tantôt y étaient exclus, suite à une conception plus stricte.
Afin de mettre fin à cette insécurité, la notion de « personnel » est dorénavant expressément définie par l’article 1:27 du CSA. Celle-ci englobe au sein de la société ou de sa/ses filiales :
- Toute personne physique engagée dans les liens d’un contrat de travail, d’un contrat de management ou d’un contrat similaire ;
- Toute personne morale engagée sous un contrat de management ou similaire, représentée par une seule personne physique qui en est également l’associé ou l’actionnaire de contrôle ;
- Tout membre de l’organe d’administration (les personnes physiques et les personnes morales dont le représentant permanent est également l’associé ou l’actionnaire de contrôle.
Les références à la notion de « personnel » sont multiples dans le CSA et de nombreux articles voient donc leur contenu précisé. Nous pensons notamment aux articles relatifs au rachat d’actions propres, aux dérogations au droit de préférence des actionnaires en cas d’émission d’actions nouvelles contre un apport en numéraire ou encore à la dimension des sociétés. Cette clarification était donc indispensable.
Représentant permanent. Le CSA précise à plusieurs égards le statut du représentant permanent exerçant une fonction d’administration.
Le représentant permanent d’une personne morale ne doit plus obligatoirement être choisi parmi ses associés, administrateurs, membres du conseil de direction ou travailleurs. La seule obligation est qu’il soit une personne physique (fin donc des représentations en cascade). Un tiers peut donc être valablement désigné en cette qualité.
Un représentant permanent suppléant peut dorénavant être désigné aux côtés du représentant permanent principal. Ce suppléant ne pourra agir que si le représentant permanent principal est empêché et qu’il n’existe pas d’autre administrateur au sein de la personne morale administrée.
Par ailleurs, l’interdiction de la double casquette dans le chef du représentant permanent est désormais consacrée par le CSA. Il n’est en effet plus possible d’être membre de l’organe d’administration à la fois à titre personnel et en tant que représentant permanent d’une personne morale nommée à cette fonction. Aussi, une personne physique ne peut plus être désignée en qualité de représentant permanent de plusieurs personnes morales administrateurs d’une même société.
Enfin, les règles en matière de conflit d’intérêts concernent aussi bien la personne morale administrateur que son représentant permanent, et ce indépendamment du fait que la personne morale soit elle-même en situation de conflit d’intérêts.
Conflit d’intérêts. Outre l’extension des règles relatives au conflit d’intérêts aux représentants permanents, un autre changement important a été apporté par le CSA à la procédure de conflit d’intérêts.
Le législateur consacre une obligation d’abstention pour les administrateurs en situation de conflit d’intérêts. Dorénavant, ils ne peuvent plus prendre part ni à la délibération, ni au vote d’une décision à propos de laquelle ils sont eux-mêmes en conflit d’intérêts. Il s’agit là d’un retour vers l’ancien régime pouvant amener à des situations de blocage ou de manque de représentativité des administrateurs (dans ces cas, le législateur prévoit le renvoi de la décision à l’AG).
Révocabilité ad nutum. La révocabilité ad nutum (à tout moment, sans motif, préavis ni indemnité) des administrateurs était, sous l’ancien régime, un principe d’ordre public auquel il n’était pas possible de déroger.
Sous le CSA, ce principe devient une règle supplétive : la révocabilité ad nutum reste la règle mais il est possible d’y déroger statutairement ou par voie contractuelle en prévoyant par exemple un préavis ou une indemnité de départ.
Cet assouplissement est toutefois contrebalancé par la possibilité donnée à l’assemblée générale de mettre fin au mandat d’administrateur, sans préavis ni indemnité, pour « justes motifs ».
La marge de manœuvre laissée à l’assemblée générale est donc plus ou moins large en fonction des circonstances.
Statut d’indépendant. Le CSA confirme le caractère indépendant du statut de l’administrateur. Par conséquent, tout administrateur, qu’il soit rémunéré ou non, sera assujetti au statut social des travailleurs indépendants et ne pourra pas être lié par un contrat de travail pour l’exercice de son mandat.
Le CSA permet toutefois à un administrateur d’exercer des fonctions complémentaires à son mandat au sein de la société. Dans ce cas et pour autant que ces fonctions relèvent d’une activité totalement différente de celle exercée dans le cadre de son mandat d’administrateur, il pourra être lié à la société par un contrat de travail.
En d’autres termes, un administrateur devra, dans tous les cas, s’assujettir, à titre principal ou complémentaire, au statut social des travailleurs indépendants.
Responsabilité. Le régime de la responsabilité des administrateurs a également été substantiellement revu par le CSA. À ce sujet, nous vous renvoyons à notre article relatif à la responsabilité des administrateurs.
