Pour rappel, sous l’ancien régime, les administrateurs étaient responsables de leurs fautes à l’égard de la société et des tiers, et ce de manière illimitée.
Comme nous le verrons, le nouveau Code des sociétés et des associations (le « CSA ») transforme en profondeur le régime au risque de le rendre plus complexe et moins accessible.
Parmi les nouveautés essentielles, nous pouvons notamment citer l’instauration d’un principe de limitation de la responsabilité financière des administrateurs (par le biais de plafonds), l’élargissement du caractère solidaire de la responsabilité aux fautes de gestion et la consécration légale du contrôle marginal.
Avant d’aborder plus en détail la modification phare (i.e. le plafonnement), il nous semble opportun d’évoquer certaines adaptations que le CSA apporte au régime général de la responsabilité, lesquelles tentent, avec plus ou moins de succès, de moderniser cette matière par des règles juridiques claires et cohérentes.
Texte unique
Dorénavant, le régime général – qui était réparti entre les articles 527 et 528 de l’ancien Code des sociétés – est réglé dans un seul texte (l’article 2:56 du CSA), qui s’applique à toutes les personnes morales visées par le CSA (A(I)SBL et fondations comprises).
Extension aux administrateurs de fait
À présent, en plus des membres de l’organe de gestion et de l’administrateur délégué, le régime général vise également les administrateurs de fait – à savoir ceux « qui détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement la personne morale » –, dont la responsabilité ne se limite donc plus à certains cas en matière d’entreprises en difficulté.
Contrôle marginal du juge
Dorénavant, pour que le juge – qui aura été saisi d’une action judiciaire visant à mettre en cause la responsabilité d’un administrateur – soit en mesure de se prononcer sur le caractère fautif (ou non) de la décision, de l’acte ou de du comportement imputable à l’administrateur, il devra apprécier si cette décision, cet acte ou ce comportement excède manifestement la marge dans laquelle des administrateurs normalement prudents et diligents, placés dans les mêmes conditions, peuvent raisonnablement avoir une opinion divergente.
Dès lors, s’il veut être capable de faire usage de son pouvoir d’appréciation, il appartiendra au juge de déterminer au préalable quels sont les décisions, actes et comportements envisageables qui excèdent manifestement ceux que des administrateurs normalement prudents et diligents auraient pris dans les mêmes circonstances.
On relèvera également que le CSA ne fait référence qu’aux décisions, actes et comportements dommageables d’un administrateur déterminé. Dès lors, qu’en sera-t-il en cas d’omission, de négligence ou d’inaction d’un administrateur ? Le contrôle marginal prévu par le CSA s’appliquera-t-il également ?
Extension de la solidarité
Une autre innovation importante du CSA est l’extension du caractère solidaire de la responsabilité. Celle-ci s’applique maintenant à toutes les fautes de gestion (à savoir les fautes commises dans l’accomplissement de la mission) alors que, sous l’ancien régime, elle ne s’appliquait qu’aux fautes de gestion qui étaient communes ou in solidum en cas de fautes concurrentes.
Obligation de dénonciation
Sous l’ancien régime, l’administrateur qui voulait échapper à la solidarité devait démontrer qu’aucune faute ne lui était imputable et dénoncer l’infraction lors de la première assemblée générale.
Le CSA ne maintient que l’obligation de dénonciation, qui doit dorénavant être faite au conseil d’administration et non plus à l’assemblée générale. Il n’est donc plus nécessaire de démontrer l’absence de faute ou de lien causal pour échapper à la responsabilité.
Force est de constater que le texte du CSA laisse certaines questions ouvertes qui feront inévitablement l’objet de nombreuses discussions dans la pratique : dans quel délai l’infraction doit-elle être dénoncée au conseil ? Cela signifie-t-il que la dénonciation peut intervenir lorsque la décision contestée et dénoncée a déjà été implémentée depuis longtemps ? Comment le conseil doit-il réagir en cas de dénonciation ?
Limitation de la responsabilité (plafonds chiffrés) – Caractère d’ordre public
La modification phare proposée par le CSA en matière de responsabilité des administrateurs est sans nul doute l’instauration de plafonds visant à limiter leur responsabilité financière envers la personne morale et envers les tiers.
Ces plafonds, au nombre de cinq, varient entre 125.000 EUR pour les plus petites sociétés et 12.000.000 EUR pour les plus grandes. Ils sont déterminés en fonction du chiffre d’affaires moyen sur les trois derniers exercices et du total du bilan moyen sur la même période.
Cette limitation légale n’a donc un intérêt que dans les cas où la faute de l’administrateur causera un dommage supérieur au plafond. Il est donc de facto possible que la victime d’une faute commise par un administrateur ne soit pas entièrement réparée du dommage subi dans le cas où celui-ci dépasse le montant du plafond concerné. De plus, que se passera-t-il si le plafond est épuisé et qu’il existe d’autres victimes ?
Afin de tempérer ce principe, le CSA prévoit que la limitation de la responsabilité est exclue dans les cas suivants :
- en cas de faute légère présentant un caractère habituel plutôt qu’accidentel, de faute grave, d’intention frauduleuse ou à dessein de nuire dans le chef de la personne responsable ;
- en cas d’application des obligations de garantie imposées par les articles 5:138 et 7:205 du CSA (libération non valable des actions) ;
- en cas de responsabilité solidaire visée aux articles 442quater (précompte professionnel) et 458 (condamnation pour fraude fiscale) du CIR 92, aux articles 73sexies (condamnations pénales) et 93undeciesC (TVA) du Code sur la TVA, et à l’article XX.226 du CDE (ONSS).
Dans ces cas de figure, la responsabilité des administrateurs à l’origine de la faute ou solidairement responsables sera illimitée.
Force est de constater que l’exclusion de la faute grave et de la faute légère présentant un caractère habituel réduit de manière substantielle les effets du plafonnement de la responsabilité qui est censé être le cœur de ce pan de la réforme. Les administrateurs semblent donc plus exposés à voir leur responsabilité engagée de manière illimitée dans la mesure où la preuve sera plus aisée à apporter (en tous les cas pour la faute grave ou la faute légère habituelle).
Par ailleurs, dans le cas où l’administrateur dispose d’une couverture d’assurance, quelle sera la réaction de l’assureur en cas de faute légère habituelle engageant la responsabilité de l’administrateur pour un montant inférieur au plafond fixé par le CSA ? Acceptera-t-il de couvrir l’éventuelle indemnité à payer ? Cette situation va assurément générer des discussions importantes entre administrateurs et assureurs.
Enfin, ces plafonds étant d’ordre public, il ne peut y être dérogé. Par conséquent, la société ne pourra pas mettre en place une limitation plus souple que celle prévue par le CSA.
On l’a vu, le régime de la responsabilité des administrateurs a subi des changements importants qui, sur papier, laissent perplexe quant à leur véritable efficacité/nécessité par rapport à l’ancien régime.
En effet, le manque de précision du nouveau régime sur certains points et la complexité de sa lecture illustrent la difficile recherche de l’équilibre entre une gestion favorisant le développement de la société et la responsabilisation de la fonction d’administrateur. Force est donc de constater que cette harmonisation est encore loin d’être atteinte vu la portée très réduite qui caractérise finalement la limitation de la responsabilité des administrateurs et le nombre important de questions qu’elle laisse en suspens.
On s’interroge donc sur la véritable nécessité et le besoin que représentent ces changements par rapport à ce que prévoyait l’ancien régime. Le texte du CSA transpose-t-il réellement la volonté du législateur ? Autant de questions auxquelles la pratique tentera de répondre, par le biais principalement du contrôle marginal que le CSA impose au juge, lequel aura donc la responsabilité de poser les balises du nouveau régime.
N’hésitez pas à contacter Thibaut Claes pour plus d’informations.
