Comme vous le savez, le nouveau Code des sociétés et des associations (le « CSA ») est entré en vigueur le 1er mai dernier.
Cela ne signifie pas pour autant que toutes les nouvelles dispositions trouvent à s’appliquer aux sociétés existantes à partir du 1er mai 2019.
En effet, l’entrée en vigueur du CSA doit être distinguée de l’application effective des nouvelles dispositions qu’il intègre au droit des sociétés.
Pour rappel, les règles transitoires essentielles sont les suivantes :
- à dater du 1er janvier 2020, les dispositions impératives du CSA – c’est-à-dire celles auxquelles il n’est pas possible de déroger statutairement – s’appliqueront automatiquement à toutes les sociétés existantes, en ce compris donc aux sociétés qui n’auront pas encore adapté leurs statuts au CSA ;
- à dater du 1er janvier 2020, les dispositions supplétives du CSA – c’est-à-dire celles auxquelles il est possible de déroger par la voie statutaire – s’appliqueront à toutes les sociétés existantes pour autant que leurs statuts n’y dérogent pas ;
- à dater du 1er janvier 2020, lors de la première modification statutaire, les sociétés auront l’obligation de mettre leurs statuts en conformité avec les dispositions du CSA (sauf si la modification statutaire concerne l’utilisation du capital autorisé, l’exercice de droits de souscription ou la conversion d’obligations convertibles) ;
- les sociétés existant avant le 1er janvier 2020 auront jusqu’au 31 décembre 2023 au plus tard pour mettre leurs statuts en conformité avec les nouvelles dispositions du CSA.
Compte tenu du régime transitoire applicable, les sociétés existant avant le 1er janvier 2020 qui n’auront pas adapté leurs statuts (« opt-in ») au CSA avant cette date se verront appliquer automatiquement les nouvelles dispositions impératives du CSA, de sorte que – dans le cas où une clause statutaire est contraire à une de ces dispositions impératives – cette première sera réputée non écrite (et ne pourra donc plus être appliquée).
La prudence est donc de mise pour les sociétés dont les statuts n’auront pas encore été mis en conformité avec le CSA au 1er janvier 2020.
En effet, certaines décisions prises par les organes de la société pourraient ne pas être valables au motif qu’une disposition impérative du CSA n’a pas été respectée (exemple : la procédure de conflit d’intérêts).
Il est dès lors essentiel de connaitre les modifications qu’apporte le CSA aux règles impératives existantes afin notamment d’éviter d’appliquer la (les) mauvaise(s) disposition(s) et de poser des actes de société qui seraient contraires à la loi ou, à l’inverse, de ne pas profiter des assouplissements impératifs/supplétifs prévus par le CSA (exemples : rachat d’actions propres, proportionnalité entre la valeur des apports et des droits octroyés, révocation ad nutum, etc.).
À défaut de s’être informé, la lecture des statuts (non adaptés) devra donc se faire en y superposant les nouvelles règles impératives.
Concrètement, étant donné que le législateur n’a pas précisément listé les dispositions qui doivent être considérées comme impératives, il convient de les identifier.
À titre d’exemple, nous pouvons citer les dispositions suivantes (qui s’appliqueront donc à dater du 1er janvier 2020) :
- les dispositions qui régissent la dénomination des sociétés et leur abréviation (les termes SPRL et SPRLU ne pourront plus être utilisés) ;
- les règles de calcul des majorités au sein des assemblées générales (neutralisation des abstentions) ;
- la disparition de la notion de capital social dans la SRL a notamment pour conséquence que le capital libéré et la réserve légale de toutes les SPRL et SPRLU seront automatiquement transformés en une rubrique intitulée « Capitaux propres» statutairement indisponible ;
- les règles relatives au rachat d’actions propres, et notamment la suppression du plafond de 20 % (voy. notre article à ce sujet) ;
- les tests d’actif net et de liquidité dans le cadre d’une distribution de bénéfices au sein d’une SRL ;
- la nouvelle définition de la gestion journalière ;
- la procédure des conflits d’intérêts au sein des SA et des SRL ;
- le régime général de la responsabilité des administrateurs ;
- le régime de nullité des décisions des organes au sein des SA et des SRL ;
- la procédure de la sonnette d’alarme au sein des SRL (être attentif aux problèmes de solvabilité et de liquidité).
La lecture du CSA permet également d’identifier quelques (nouvelles) dispositions supplétives, dont l’application dépendra des éventuelles dérogations statutaires :
- les statuts (ou la décision de nomination) peuvent désormais déroger au principe (jadis, d’ordre public) de la révocabilité ad nutum des administrateurs ;
- le régime de la cessibilité des titres applicable à la SRL (ancienne SPRL) a également été adapté en permettant aux statuts de déroger au droit d’agrément dont disposent les autres actionnaires en cas de cession d’actions, ce qui permet aux actionnaires de la SRL de rendre le capital aussi ouvert que celui d’une société anonyme ;
- les statuts d’une SRL peuvent désormais intégrer le régime relatif au retrait et à l’exclusion d’un actionnaire à charge du patrimoine social ;
- les statuts d’une SRL ou d’une SA (non cotée) peuvent déroger au principe usuel « une action, une voix » en intégrant un régime de droit de vote multiple.
Même si elles sont peu nombreuses, les dispositions supplétives assouplissent notre droit des sociétés en offrant à ses acteurs une grande liberté, notamment par rapport à certains principes directeurs auxquels il est maintenant possible de déroger par la voie statutaire.
Le régime transitoire mis en place par la loi du 23 mars 2019 introduisant le CSA a toute son importance et ne peut être négligé au risque de se retrouver en porte-à-faux avec les nouvelles dispositions impératives du CSA ou de ne pas profiter à brève échéance des libertés statutaires/assouplissements introduits par le CSA qui vous permettront d’adapter votre société à ses besoins spécifiques.
Il ne fait dès lors aucun doute que, outre le fait qu’une connaissance des changements principaux édictés par le CSA s’impose, une mise en conformité volontaire de ses statuts avant l’entrée en vigueur des mesures impératives (soit au plus tard le 1er janvier 2020) semble avisée. Le choix de ce timing vous permettra également d’éviter une application fractionnée du CSA, ce qui compliquera inévitablement sa compréhension et vous contraindrait, le cas échéant, à devoir appliquer simultanément certaines dispositions du CSA et certaines dispositions de l’ancien Code des sociétés.
N’hésitez pas à contacter Thibaut Claes pour plus d’informations.
